Traccia Parere di Civile - Cassazione Civile SS. UU. Sent. n. 1238/2015

Nel marzo 2015, Tizio e Caio acquistano congiuntamente un fondo che, fino a quel momento, risultava totalmente aperto, senza recinzioni e senza alcuna opera o costruzione al suo interno. Al fine di valorizzarne la portata economica, decidono di trasformarlo in un parcheggio a pagamento ma, prima di avviare i lavori, onde evitare il mal contento dei vicini, decidono di proporre agli stessi la costituzione di una servitù volontaria sul medesimo fondo. Quindi, nell’aprile 2015, Tizio sottoscrive e consegna ai vicini Mevio e Sempronio una proposta scritta per la costituzione di una servitù prediale, indicando la parte laterale del fondo da riservarsi al passaggio. Nella scrittura indica quale termine ultimo per l’accettazione il 1 maggio 2015, termine dopo il quale la proposta deve intendersi decaduta e i lavori potranno essere cominciati. I vicini, ricevuta regolarmente la proposta, non vi danno alcun seguito e, alla scadenza del termine prefissato, Tizio e Caio avviano i lavori per la costruzione del parcheggio, concludendo già nel giugno 2015 l’istallazione del cancello e la recinzione del fondo e, in agosto, l’intero parcheggio. Nel settembre 2015 Mevio e Sempronio notificano a Tizio, quale autore della proposta nonché del correlato spoglio, un ricorso ex art. 703 c.p.c., asserendo di aver da sempre esercitato il passaggio nel mezzo del fondo aperto e chiedendo la demolizione delle opere che lo ostruiscono. Tizio, assente dalla propria residenza per lavoro, viene a conoscenza solo nell'ottobre 2016, a procedimento concluso in sua contumacia, di esser stato condannato alla demolizione delle opere costruite e di essere decaduto dall’impugnazione contro l’ordinanza già esecutiva.
Tizio e Caio, dunque, nel novembre 2016 si rivolgono ad un legale di fiducia per conoscere le strade percorribili a loro difesa. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio e Caio, premessi brevi cenni sulla nozione di possesso e i parametri per l’individuazione dell’autore dello spoglio, rediga motivato parere giuridico.

 

Svolgimento del parere

Nei brevi cenni bisogna innanzitutto indicare la nozione di possesso contenuta all’art 1140 c.c., sottolineando la necessaria sussistenza sia dell’elemento oggettivo del potere di fatto sul bene, sia dell’elemento soggettivo dell’animus possidendi. In seguito, trattare della sua riferibilità anche ai diritti reali e, perciò, al diritto di servitù. Dalla nozione di possesso e la sua legittimazione nell’ordinamento, si deve poi passare alla tutela prevista dal codice, tramite l’azione di reintegrazione ex art 1168 c.c., esercitabile contro l’autore dello spoglio. Costui è chi, in virtù di un animus spoliandi, priva del godimento della cosa il possessore contro la sua volontà. Va sottolineato che, secondo la giurisprudenza, non rileva la convinzione dell’agente di agire secondo diritto o di ripristinare la corrispondenza tra situazione di fatto e situazione di diritto. (cass civ 233/2016).

Passando al caso di specie, i vicini Mevio e Sempronio agiscono nei soli confronti di Tizio, ritenuto l’autore morale dello spoglio. Tale qualifica gli viene ricondotta per il fatto che solo lui sia l’autore della proposta per la costituzione della servitù ed abbia imposto il termine per l’accettazione, dopo il quale ha dichiarato espressamente di voler iniziare i lavori. La scelta di agire nei soli confronti di Tizio, dunque, è in applicazione dell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in tema di azioni a difesa del possesso, lo spoglio e la turbativa, costituendo fatti illeciti, determinano la responsabilità individuale dei singoli autori, secondo il principio di solidarietà di cui all’art. 2055 c.c. (sentenza 2283/2005 della Cassazione). Tuttavia, tale scelta mal si concilia con la richiesta delle parti del ripristino del passaggio tramite la demolizione delle opere costruite sul fondo. In tal caso, infatti, il provvedimento esecutivo, emesso nei soli confronti di uno dei comproprietari, illegittimamente produrrebbe i suoi effetti anche sul comproprietario che, escluso dall’azione possessoria, subirebbe la demolizione delle opere che ha costruito.

In questo senso si esprimono le Sezioni Unite della Cassazione, che con la sentenza 1238/2015, in deroga alla precedente giurisprudenza, hanno stabilito “benchè  nel  giudizio possessorio non ricorra tendenzialmente l'esigenza del litisconsorzio necessario, che ha la funzione di assicurare la partecipazione al processo di tutti i titolari degli interessi in contrasto, tuttavia, qualora la reintegrazione  o  la  manutenzione  del  possesso  comportino  la  necessità  del  ripristino  dello  stato  dei luoghi  mediante la  demolizione di  un'opera  di  proprietà  o  nel  possesso  di  più  persone,  questi  ultimi devono  partecipare  al  giudizio  quali  litisconsorti  necessari;  infatti,  la  sentenza  resa  nei  confronti  di alcuno e non anche degli altri comproprietari o compossessori dell'opera sarebbe inutiliter data, giacchè la  demolizione  della  cosa  pregiudizievole  incide  sulla  sua  stessa  esistenza  e  necessariamente  quindi sulla proprietà o sul possesso di tutti coloro che sono partecipi di tali signorie di fatto o di diritto sul bene,  atteso  che  non  è  configurabile  una  demolizione  limitatamente  alla  quota  indivisa  del comproprietario o del compossessore convenuto in giudizio”. Il medesimo principio è stato ribadito anche  da  Cass.  20  gennaio  2010,  n.  921  e  da  Cass.  18  febbraio  2010,  n.  3933,  tanto  da doversi ritenere un orientamento oramai consolidato. In particolare, la pronuncia delle Sezioni Unite, con riferimento all’individuazione dell’autore dello spoglio, sottolinea che il comproprietario o compossessore non autore dello spoglio è litisconsorte necessario anche quando egli, nella disponibilità materiale o solo "in iure" del bene su cui debba incidere l'attività ripristinatoria, abbia manifestato adesione alla condotta già tenuta dall'autore dello spoglio o abbia rifiutato di adoperarsi per l'eliminazione degli effetti dell'illecito. Nella fattispecie in esame, infatti, pur non partecipando alla redazione della proposta, Caio ne ha effettivamente condiviso i propositi, agendo in comunione con Tizio sia per l’elaborazione della volontà di costituzione della servitù, sia per la costruzione del parcheggio successivamente allo scadere della validità della proposta.

Pertanto, l’azione posta in essere da Mevio e Sempronio va contestata sotto tale profilo. In tal caso, il potere di opposizione è in capo a Caio, quale terzo pretermesso nel giudizio possessorio. Egli può agire per il riconoscimento del proprio diritto e l’accertamento della nullità dell’ordinanza emessa che, pronunciata in violazione del litisconsorzio necessario, deve ritenersi inutiliter data e, quindi, ineseguibile.

Le Sezioni Unite, in merito alla materia del giudizio, hanno individuato lo strumento a tutela del terzo pretermesso nell’opposizione di terzo ex art 404 c.p.c. Posto che il provvedimento da impugnare è un’ordinanza, nulla quaestio sull’applicabilità dello strumento dell’art. 404 c.p.c. quando al provvedimento non segua alcuna fase di merito. Infatti, è orientamento consolidato della giurisprudenza il principio di diritto secondo il quale “il provvedimento di reintegra nel possesso disposto dal giudice all'esito della fase interdittale, senza fissare il termine per introdurre la successiva fase di merito e contestualmente liquidando le spese ha natura di sentenza, ancorchè emesso con la forma dell'ordinanza” (cfr. Cass. 22.9.2000, n. 12562; 30.8.2002, n. 12708, specifica al riguardo). Al contrario, nel caso in cui al provvedimento provvisorio di reintegra segua il reclamo o il merito possessorio, data la sua natura non definitiva, non è ammesso il rimedio ex art. 404 c.p.c. Tuttavia, da ciò non deriva alcun pregiudizio per il diritto di difesa del terzo pretermesso “ove egli possa intervenire nel giudizio di merito possessorio, far valere il suo diritto di proprietà in ogni momento, ovvero, in caso di esecuzione dell'ordinanza di reintegra, far accertare, mediante opposizione all'esecuzione, che la parte istante non ha diritto di procedere esecutivamente nei suoi confronti” (Cassaz. Civile 4327/2012).

 

Deve pertanto concludersi che, in ogni caso, Caio possa far valere la sua posizione e richiedere la dichiarazione di nullità dell’ordinanza per violazione del litisconsorzio necessario, in seguito alla quale Mevio e Sempronio saranno decaduti dai termini per proporre una nuova azione possessoria. 

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